刑法诉讼民法上所有权概念的两个隐喻及其解读

通常都是有限的、共同的。\因此，在英美财产法中，财产并不是以个人占有实体物来衡量，而是以实际享有的权利来衡量的，所有权并没有成为英美法度量财产的唯一标准。西欧封建社会的财产权结构是以国王作为全部土地的名义上的最高所有者作为前提的，个人只能通过持有保有地的形式持有地产，亦即在英美法系中，财产主要表现为对物上某一权利的享有，而不是完全占有不动产，理论上将其为结为\质的分割\是恰当的，这也反过来说明了罗马法对财产是在\量的分割\即物的分裂)的基础上形成的。

由此我们可以看出，两大法系的\所有权\制度均是在人与物相结合的基础上，对社会成员间利益进行分配的两种方式的反映，没有任何证据表明大陆法系的\所有权\概念更具优越性和原生性，其实它只不过是就个人对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定。更准确地说，罗马法和近代大陆法系的\绝对所有权\概念的语境是\物的分裂\和\个人主义\，这两个隐喻对于我们理解所有权概念相当重要。它说明\绝对所有权\是通过规定物的本身归属来界定利益，物的归属和回复是\绝对所有权\根本价值所在，脱离了物的分裂和物的占有回复，大陆法系所有权犹如无源之水，无根之木，整个物权理论体系便会苍白无力。正是因为大陆法系物权体系建立在此基础上，才使得\绝对所有权\理论并不总能很好地解释英美法系财产关系，以及现实生活中存在的许多团体财产关系。

二 当代大陆法系\所有权\概念的泛化、失灵及解释

(一)所有权概念的\泛化\及\失灵\

自近代以来，大陆法系倾向于运用\所有权\理论去分析所有的财产关系，或者专门讨论某一权利与所有权的关系，一言蔽之，\所有权\成为分析民法上财产关系的最基本的工具和参照物，在这里姑且称之为\所有权的泛化\。但依靠所有权的泛化并不总能使问题迎刃而解，相反，所有权失灵的情形时有发生。下面便是民法中较常见的几起失灵现象：

(1)公司法人和股东财产权问题。关于公司法人财产权的性质，学术界众说纷纭，有诸如\所有权\说、\占有权\说、\经营权\说等，目前占主导地位的是\所有权\说。关于股权的性质，理论界主要有股东所有权说和债权

说两种观点。 显然，学术界主要是在所有权和物权范围内通过权能组合和折衷以寻找法律性质的答案。但是从所有权法则分析上述两种权利会遇到难以解决的问题。从传统所有权理论分析，最难处理的是公司与股东的关系，依传统理论，股东对其股份无疑享有所有权，即使股份已不再返回，股东仍享有股息和红利的分配请求权、表决权、新股认购优先权以及股份处置权等，因为在传统民法上，股东的所有权是不可能自动消失的，而用他物权和债权来解释股权显然行不通。但是对公司法人而言，由于其享有所有权的一切权能，因而具备享有所有权的一切条件，从他物权和债权角度进行解释显然也行不通，只有用所有权来解释最为恰当，但同时这就不可避免地导致了公司和股东享有\双重所有权\这一结果，这又违背了物权法最基本的\一物一权\法则。尤其对国有企业而言，这种\双重所有权\的冲突更为显著。因而，传统大陆法理论从所有权角度解释公司和股东的权利性质，很难得出令人满意的结论。

(2)信托财产权利性质问题。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益第三人享有的权利属何种性质，英美法通过\双重财产权\获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，终不能自圆其说。依传统民法理论，有两种解释，一种认为\受托人享有信托财产的所有权，受益人则享有针对受托人的债权\这种解释不妥之处在于，受托人的权利只限制在财产管理的范围之内，并不能随意处分信托财产，这与民法上的\所有权\相差甚远。而受益人除了享有请求受托人支付信托利益的债权外，也享有对信托财产的物权性支配权利(如撤销权和追及权)，因此受益权也不是单纯的债权概念。另一种解释则认为受益第三人享有信托财产的所有权，而受托人则仅享有代理权 。这种解释又存在新的问题：受益人并不直接对物实施管领和支配，显然不是严格的民法上的所有权，而依委托人的意图，受托人也决非仅仅享有代理权，民法上的代理结构与信托法律结构完全不同。因此，信托关系虽然权利义务明确，但传统大陆法系民法物权理论却很难做出正确的解释。

(3)建筑物区分所有权性质问题。现当代高层建筑物的发展促使了大陆法系建筑物区分所有权的产生。由于建筑物本身和土地是浑然一体、不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上的所有权颇为不同。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配几乎丧失，仅仅体现为一种社员权。即使对

其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整的所有权，而更多地体现为一种对一整体物共同协作使用的模式，民法上所有权的效力诸如排他性、绝对性、回复性等并不能完整地得到体现。所有权的核心支配权和处分权在这里也不能体现出私权的纯粹性，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于专有部分。所以，建筑物区分所有权的性质如何定位仍值得探究。

(4)无形财产的\所有权\问题。随着现当代社会生产要素的扩大，股票、有价证券、票据和知识成果大量地进入流通领域，大陆法系民法理论也将这些无形的财产视为所有权的标的，并产生了无形财产的\所有权\问题。但显然这种形式的所有权跟传统民法的所有权有很大差别，所有权法则的许多内容在无形财产上并不能得到体现，如占有、使用、收益等权能，以及追及和回复效力等。尤为重要的是，有价证券和票据本身就是一权利凭证，带有债权性，那么权利能否成为所有权的标的本身就是一个问题。学术界在讨论有价证券(如提单和仓单)的物权或债权性质时也从来就没有任何结论。

(二)关于上述失灵现象的解释

民法上所有权概念的上述失灵现象充分说明了所有权并不是一万能的概念，它作为罗马法学的产物，具有其适用的特殊语境，因而也有相应的局限性。大陆法系将整个民事权利体系大厦建立于\所有权\这一基石之上，自然分析一切问题会回归到所有权，但是应当认为，这种方式本身只能说明\绝对所有权\在其赖以产生和生存的环境中具有普适性，当带有异质因素的新的法律关系产生，且其底蕴与传统\绝对所有权\价值取向相冲突时，失灵现象便会产生。要正确解释上述问题，便不得不回到上面所讲到的\两个隐喻\。

(1)就公司法人内部财产权利问题而言，之所以用所有权理论不能很好解决，其原因在于公司法人财产权构架已脱离了传统所有权概念所依赖的语境。如前所述，罗马法的所有权是在物的分裂情况下，对个人完全占有实体物这一样态的描述，以个人占有和物的回复为其要旨，如果说在公司成立前股东对其出资还享有所有权的话，那么当公司成立后，若干股东原先所有的份额共同组成了公司财产，且不可回复本人，分别的财产经聚合成为了一个独立的财产，实际上这经历了一个分裂的财产再聚合的一个过程。在公司财产无法分割的情形下，可能产生

的只是众多股东围绕这一整体财产享有某些权利的问题，而不可能是物的控制和回复问题，所有权蕴含的前提已失去了，股东的权利由以前的\量的分割\转变成了\质的分割\。换言之，基于物的分裂和个人自主控制的\绝对所有权\的价值在此无法体现，股东在不可分割的集合财产上享有的社员权为其原来的\出资所有权\的变态。对法人而言，是否其享有所有权呢?我们认为，法人可以享有所有权所包含的一切权能，但并不是严格意义上的所有权。由于所有权是就个人对物本身的占有和支配的描述，法人作为一法律构建的实体，本身便是一团体概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与\绝对所有权\的个人主义隐喻相悖 。再加之，如果套用所有权理论认为法人理应享有所有权，那么依同一法理，没有理由认为股东对其出资的财产已轻易丧失所有权，这样一来便很难解释究竟谁享有\所有权\。总之，公司法人的财产权利构造已超出了大陆法系\所有权\的适用范围。

同样，建筑物的区分所有权也存在同样的问题。高层建筑物的最大特点是整体性和不可分割性，从某种程度上讲，它比土地更具有不可分性，立体建筑物的分割显然比土地的平面分割更为困难，因为建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分。严格讲来，住户享有的并不是建筑物的物理构造上的某种\物权\，而是特定空间的使用权。这说明，从\物\的角度而言，用户是不可能享有传统意义上的所有权的，在建筑物不可能切割的情形下，它缺乏个人对物的占有、让渡和回复的前提条件，从而无从体现因物的分裂和个人占有而应有的弹力性和回复性等效力。因此，对不可分割的共有物而言，因缺乏前述两个隐喻，运用所有权理论也无法得到完满的解释。

(2)信托关系更能揭示所有权适用范围的局限性。信托人将自己所有的财产交付受托人经营管理，并且指定第三人为受益人时，依传统理论很难说谁享有所有权。美国法学家托马斯·格雷(Thomas Gray)基于此认为，法律上的抽象的所有权往往会不可思议地消失。 这种情形也可以通过所有权的两个隐喻获得解释。在信托关系中，值得特别注意的是，信托财产具有很强的独立性，信托关系当事人于信托财产之上形成了复杂的法律关系，传统所有权的各项权能被撕裂开来，在当事人之间予以分配。信托财产的独立性充分说明了它不可能由其中一人完全所有，亦即信托关系的目的不在于确定单一主体对物的绝对控制，基于物的分裂和个人占有的所有权理念在这里也无法体现。在传统理论中，处分权是所有权的核心，但这是以物已由所有人完全控制为前提的，当信托人将财产置于公共领域时，当事人便于不可分割的信托财产上形成了\质的分割\的权利分割模式，这已经超然于个人对