论法律漏洞补充与民间规范的关系

论法律漏洞补充与民间规范的关系

【摘要】近些年来，法律方法论成为法理学界广为关注的话题。因为一般认为，一门学科得以成立的内在依据是独立的研究对象和适当的研究方法。而法学作为一门独立的科学，自从法律伴随着国家产生以来，都只能借助其他学科（如哲学、社会学）的研究方法生存与科学之林中。因此法学家们无不致力于研究出一套独特适当的研究方法，从而促进法学研究的发展。作为法律方法之一的漏洞补充在法律方法论体系中占据重要的地位，而在多元化的法律体系中，民间规范作为重要的纠纷解决工具和法律漏洞补充因素，对保障法制国家的建有

着重大的意义。

【关键词】法律漏洞；民间规范；法律方法论

从功能主义的视角来看，法律漏洞乃是法律的实然的社会功能严重不合于应然的规范功能达到一定程度的状态。[1]换言之，它是一种法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案又没有规定的情形，也被称为立法空白。而民间法是一个诠释性概念，具有社会自规范化和法律社会化的双重属性。它可以弥补某些疑难案件在司法过程中找不到法律依据的缺陷，民间规范对法律具有补充作用。民间规范的运用使法律方法在司法过程中可以有效地克服预设法律规则的僵化性，缓解规则与事实之间的紧张关系；改变对法律的机械认识，纸上的法律变为现实生活中的“活法”，使“地方性的知识”成为支持判决的重要的论据。

民间规范作为法律漏洞补充方法存在着很大的合理性。首先，习惯是人类法律的来源和早期发展的表现形式。法律以社会基础，原始社会部落靠首领威信及舆论力量去保障部众对习惯的遵守，不过这时期的习惯可以视为“法律”。之后，随着国家的产生，统治者在社会规则化演进的包括原始习惯等在内的各种资源的基础上，融入国家赋予的诸如普遍性、强制力等法律性要素，这才产生了真正的法律。可见在人类社会的发展早期，法律不是建立在某一原则基础上各种规则的完善结合，而是许多几乎互不相关的习惯，这些习惯随着统治者的认可，逐步成为了至上权威的法律。虽然到了近代，人类文明不断进步，由国家立法机关制定的成文法成为主要的法律渊源，发挥着越来越重要的作用。但在这个多元化的法律世界中，习惯仍然有着不可替代的作用。

其次，习惯是法律社会化的重要途径。人类理性在法律制度建构中的巨大作用，使得法律与其他社会规范形式得以明显区别开来，发现法律和形成裁判大前提本是一个统一过程，但却被人为割裂为立法与司法两个过程，导致“书本上的法”与“行动中的法”之间的差距和割裂，形成所谓法律的“公共空间”。[1]在这个空间，民间规范作为司法过程中发现法律和认定事实之间的桥梁，成为被利用的工具和方式之一，法官在案件缺乏法律依据的时候，根据特定的领域和特定的事件，以自己的专业素质、生活经历和自己一贯的认知方式对案件作出不同的理解，而这些最终会变成具有法律效力的习惯法。