如何正当防卫

害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。其次从我国刑法第20条第2款规定上来看，更好地体现了折衷说的主张。一，第20条第2款中的“必要限度”，应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而这正好反映了客观需要说的主张。二，这一款中的“明显”修饰的是“必要限度”一词，因此，所谓的“明显超过必要限度”，实际上是指明显地超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的;同时，这一款中的“造成重大损害”不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。因此，这一款中的“明显”和“造成重大损害”实际上体现了基本适应说的主张。综上所述，要关于正当防卫限度的讨论中，“折衷说”较为合理，比较而言“基本适应说”忽视正当防卫主观方面的动机与目的，而“必需说”过于空泛，难以作出具体判断，故两者均不可取。另外对“折衷说”应补充强调以下几点:一是判断防卫行为是否超过必要限度，应以基本相适应说为基础，以必需说为补充，将二

者有机结合起来，这也是折衷说的特色;二是应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造成重大损害的，都应认定为正当防卫。

二、防卫限度的认定

在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要从实际情况出发。实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。事实上，分析侵害和防卫双方的强度对比关系，是一项细致复杂的工作。强度是一个综合性的指标，主要应注意以下几个方面: （一）能力对比

1.不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比 这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己

的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。 2.双方力量对比是否悬殊

正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。 （二）过当程度

即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。 （三）防卫的动机

对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。

我认为在司法实践中应当对上述条件予以充分考虑,使我国公民保卫权利的同时对司法公正公平也给予了充分的保障。 结语

防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系。“刑法是一种不得己的恶。用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。 ”现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们反防卫理论的建