公益募捐的法律问题浅析 - 写在各“诈捐门”之后

引子：汶川地震公益募捐概况

2008年5月12日，我国发生了震惊世界的四川汶川特大地震灾害。这次特大地震是新中国成立以来破坏性最强、波及范围最广、救灾难度最大的一次地震，震级达里氏8级，最大烈度达11度，余震3万多次，涉及四川、甘肃、陕西、重庆等10个省区市417个县(市、区)、4667个乡(镇)、48810个村庄。灾区总面积约50万平方公里、受灾群众4625万多人，其中极重灾区、重灾区面积13万平方公里，造成69227名同胞遇难、17923名同胞失踪，需要紧急转移安置受灾群众1510万人，房屋大量倒塌损坏，基础设施大面积损毁，工农业生产遭受重大损失，生态环境遭到严重破坏，直接经济损失8451亿多元，引发的崩塌、滑坡、泥石流、堰塞湖等次生灾害举世罕见。

在灾难面前，全国人民众志成城、团结奋战，社会各界人士纷纷慷慨解囊；而许多国家的领导人、政府、政党、社会团体和驻华使馆，联合国有关组织和一些国际机构、外资企业以及国际友好人士，同样也积极提供救援物资、捐助救灾资金。灾难发生次日，中国红十字总会、中华慈善总会等公益组织就紧急呼吁为地震灾区民众捐款捐物，并公布了救灾专用账号和热线。中央组织部也于5月18日发出关于做好部分党员交纳“特殊党费”用于支援抗震救灾工作的通知。作为一种特殊的公益募捐形式，到5月25日中午12时，全国共收到“特殊党费”17.73亿元。而据民政部报告统计，截至2008年8月11日12时，全国共接收国内外社会各界捐赠款物总计592.73亿元，实际到账款物592.13亿元，已向灾区拨付捐赠款物合计238.13亿元。其中，共接收捐赠款物数，是指民政部统计的全国各地接收的救灾捐赠款物总数，包括各级民政部门、红十字会系统、慈善会和通过外交部、中联办、台办及有关机构接收的捐赠款物；实际到账捐赠款物数，是指上述机构和组织实际接收到的捐款数和接收到的物资折款数；已拨付数，是指上述机构和组织将接收到的捐赠款物已经拨付灾区和因灾区急需已经安排采购救灾物资的实际捐款数及发运灾区的物资折款数。 一、公益募捐中突出的问题

在地震发生后，全国人民心系灾区，发扬中华民族“一方有难，八方支援”的传统美德，积极捐款捐物，参与到地震灾害紧急救助当中来，为灾区民众奉献爱心，携手人道，救助受到地震影响的民众。这样一股社会公益力量的凝结，早在2008年年初的雪灾中便有所体现，只是在这时，显得更为突出、更为引人注目。但是，现行的政治、法律制度并没有为这股社会公益力量的正常表达提供适当的平台，在公益募捐活动中出现了大量的问题。热情被混乱掩盖，爱心被怀疑替代，那些相对典型的问题反映的是我国现行公益募捐法律制度的阙如： （一）公益组织行政色彩浓厚

河南省安阳县工商业联合会主要负责人擅自将27.11万元捐赠资金用于购买救灾物资、涉嫌以权谋私；德阳某基地管理员涉嫌侵吞救灾物资被拘。而公益募捐活动开展以后，我国红十

1[1][1]

字会机构也就一直处于风口浪尖之中。首先是“万元帐篷”的传言闹得沸沸扬扬。接着，红十字会接受的捐资因为达到了自它成立以来所收到的资金的总额，超出了其管理能力，造成其固有工作人员已经无法清理，不得不临时聘请志愿者。到最后，大学生为灾区募集280件衣服被红十字会拒收，使人们发出“慈善为何只爱钞票”的质疑。2[2][2] 1[1][1]震后捐款开始不久，中央电视台报出新闻，红十字会一位工作人员说，将给灾区送去“价值1300万元的一千多顶帐篷”。之后半日内，《红十字会的帐篷一万元一顶》的帖子遍及网络各大论坛。“这事儿是个口误，连傻子都知道一顶帐篷不可能那么贵。”<5月27日>，中国红十字基金会医疗救援部部长周魁庆说，事后他们的领导已经在网上澄清了这个传言，内部调查后，没有找到那个在电视上说话的人，电视上说这话的人没有显示姓名和职务。不过按照这种解释，我们发现一方面，红十字会并没有查实情况；另一方面，代表红十字会接受记者采访的工作人员，到最后竟然连人都查不出，可见其内部管理之混乱。 2[2][2]宜宾职业技术学院15名大学生在经过一周的准备后，为贫困山区和灾区群众募集到了280件衣服。<2008年12月16日>，他们提着这4大包衣服来到宜宾市红十字会时，却被红十字会告之处理旧衣物太麻烦，因而被拒收。

我国非公募基金会虽然正得到蓬勃发展，但与公募基金会的数量和资产相比还相形见绌。据统计，目前中国有近200家慈善组织，其中大多数带有官方色彩，纯粹意义上的民间慈善组织屈指可数。可见，我国的慈善事业依然停留在“政府主导”的形态下，对政府的依赖性较强，缺乏发展的生机与活力。目前，我国的公益组织主要就是指中国红十字会和中华慈善总会等少数几个官方主办的机构，它们承担了国内绝大部分的慈善工作3[3][3]。但这些公益慈善组织，其经费依赖于政府财政拨款，工作人员也都纳入公务员编制，连主要负责人员也往往是党政部门退居二线的老同志。公益组织内部管理混乱，工作缺乏专业性，慈善募捐的方式缺乏足够吸引力，不注重社会慈善力量的呵护与培育等，这都是官办慈善体系的体制性弊端。 （二）公益组织公信力不足

公益组织的公信力不足，在本次公益募捐活动中，显得比较突出。罗永浩领衔的牛博网推出了自己的捐款渠道，不与官方合作，而是要把善款亲自送到灾民手中。接着黄健翔、李承鹏等名人，在网上公开表示对捐款合理使用和使用“质量”的忧虑，最后携手韩寒自己选择合作者援建学校。晋江商人拎28万现金徒步到四川灾区挨户发放。这些举动的背后，都是一种不信任的表现；而这种不信任最为集中的体现在了管理费的收取上。 我国《中国红十字会自然灾害和突发事件救助规则》第23条规定，“红十字会可从自筹捐款总额中提取不超过5%的管理费，用于支付救助活动过程中的行政开支，不得逐级重复提取”。我国《中国红十字会募捐和接受捐赠工作条例》第13条第4款也规定，“根据红十字会与红新月会国际联合会规定和国际惯例，可从募捐款中提取3—5％的管理费支付”。也就是说，公益组织提取一定比例的管理费是符合现行规定的。 笔者注意到，这两份规定都是中国红十字总会的内部规定，不但相互之间在比例上存在一定的出入，而且并没有对外效力。事实上，在慈善事业比较发达的情况下，公众可以通过选择那些收取管理费较少的公益组织，来减少每一笔捐款在运作过程中的消耗。但考虑到现在公众对公益组织选择上的极其有限，红十字会的规定实际上发挥着法律的作用。所以，笔者认为，对管理费的规定应该上升到法律的层面，由专门的法律进行规范。另外，因为现在官办公益组织的经费依赖于财政，而每年的支出也是可以估算的，所以应该设定一个上限限制。 （三）逼捐索捐现象严重

伴随公益募捐活动的开展，各种各样的排行榜也层出不穷。万科的“捐款门”事件一时激起众多人的非议，而社会名人、国有企业、跨国公司的募捐数额也一直被高度关注4[4][4]。少数人更为激进的行为甚至影响到了企业的正常经营5[5][5]。在这种压力下，外资企业们不得不要求商务部为它们“正名”。于是，我们看见了商务部公布的在华外商投资企业、跨国公司以及港澳台企业的捐款详情6[6][6]。

公益募捐本身应该是一种自愿的行为，任何的强迫都会违背公益募捐本身的宗旨。从法律层面来说，逼捐、索捐现象的出现，至少存在三个方面的问题：(1)我们的法律制度，在关注人的生命同时，也应该关注人的尊严和自由。对于财产的处分，是一个人的基本人权。尽管在大多数时候，生命权是高于财产权的，但这也不能证明我们可以为了前者而忽略后者。南 3[3][3]公益组织的内涵与外延过于复杂，笔者将在第4.5节中集中阐述。同时，出于表述简便，笔者将以基金会、社团法人、民办非企业单位等组织形式为主的公益性社会团体统称为公益组织。 4[4][4] 万科“捐款门”的引爆点是<5月15日>王石的博客文章“毕竟，生命是第一位的”。王石写道：“我认为：万科捐出的200万是合适的。这不仅是董事会授权的最大单项捐款数额，即使授权大过这个金额，我仍认为200万是个适当的数额。”在上述博文中还写道：“中国是个灾害频发的国家，赈灾慈善活动是个常态，企业的捐赠活动应该可持续，而不成为负担。万科对集团内部慈善的募捐活动中，有条提示：每次募捐，普通员工的捐款以10元为限。其意就是不要慈善成为负担。” 5[5][5] <5月20日>上午10点左右，四川南充市五星商业步行街上的一家麦当劳餐厅聚集了上百人，抗议麦当劳不捐款。餐厅的门口，被贴上了超大打印版的“国际超级铁公鸡”。

6[6][6] 商务部于<2008年5月24日>在其网站上对外公布了外商投资企业、跨国公司、港澳台企业等捐款详情。

开大学刁大明教授就提示我们，不要老把眼睛盯着政府，美国政府捐款少，但美国民间捐款已有数千万美元之多。同样的，我们也不能将目光总是盯着企业，我们应该尊重他们的公益习惯和整体安排。这其实是现代分工的必然结果。而我国依然停留在计划经济体制下分工不明，企业办社会的思维定势中。(2)很多人认为，在中国现行体制下，富人获取财产是具有原罪性质的，因而他们的捐赠是应该且必须达到一定数量的。但是笔者认为，财产获取的制度不公平问题，不应该通过不正当的公益募捐来解决，这不是公益事业的目的。(3)我国的法律制度在捐赠人信息保护方面，显然存在很大的纰漏。个人、企业的捐赠行为很可能牵涉其财产，公益组织在对其捐赠数额进行过于详尽披露的同时也部分暴露了他们的财产状况。所以，笔者认为，我们应该尽量规范这种披露行为。而在进行排名时，也应该尽量做到不标明具体数额，仅以捐赠数额达到某个范围为标准进行归类。 （四）劝募人监管制度缺失

事实上，将近90%的捐款是通过单位、居委会、政府、党委这样的一些行政途径正式的途径来捐赠的。而直接捐给NGO的只占很少一部分。这就是二级捐赠的问题。这多出的一道程序，不仅使原始的捐款者已经没有办法问责了，而且为流程上造成了监管漏洞。同时，捐款还可能会出现大量结存的现象，例如，四川省电力公司、成都铁路局等7家中央在川单位组织本系统职工为灾区群众和本系统内受灾职工捐献的救灾资金，截至2008年8月底，就尚有2640.43万元存放在这些单位。

“惠州三中”事件或许真如校方最后所声明的那样，不是造假，只是为了配合宣传进行补拍而已7[7][7]。但是笔者认为，这也不能消除这次事件已经在人群中造成的极其恶劣的影响。公益募捐活动的规范化运作受到更加严重的质疑8[8][8]。如果当时，不是以惠州三中为公益募捐活动的劝募人，而是直接由公益组织进行全程监督操作；又或者，募捐箱不是这种随便可以开启，而是由公益组织统一制作且密封好的专用募捐箱，那么这种程序上的瑕疵就不会出现。我们这些不在现场的人，就能够确信公益募捐的正当性。

现行主要的公益组织，行政色彩浓厚，管理混乱，缺乏专业性和持续性，公信力不足，非政府特征不够明显，无法恰当的代表社会公益力量。同时，依赖于政府财政的他们，不需要了解社会群众的公益需求，也没有动力来呵护公益力量。而对于公信力，公益组织的垄断状况更使他们缺乏自我反思。他们固有的官僚色彩，使他们认为自身应该受到民众的信任。但事实上，对于公益组织而言，不需要让人们“相信”自己的公益性，而需要“证明”自己的公益性。他们应该承认民众对他们需要报以不信任的态度，同时他们需要有一套程序，有一套机制，来证明自己。

所以解决这些问题的最终途径在于打破公益组织的垄断情况，拓宽公益募捐渠道，在市场机制中，完善我国公益募捐制度。而如何壮大和规范社会公益力量，则是法律的研究范畴，亦是本篇论文所主要探讨的问题。 二、完善公益募捐的法律建议

针对汶川地震中出现的问题，笔者认为，我国公益募捐法律制度的完善，需要从下述几个方面进行着手。

（一）规范市场准入制度 7[7][7] <2008年5月16日>中午，一段名为《劲爆三中捐款内幕》的视频出现在网上，并迅速流传开来。视频显示，先是很多老师排队捐款，然后有人把钱从捐款箱中取出，交给两位领导，在摄像师的指导下重新捐款。接下来很多穿校服的学生排队到场，有工作人员给他们发钱，再逐一捐款。

8[8][8] 事实上，通过募捐活动进行欺诈的行为是时常见诸报端、网络的。在汶川地震发生不久，在广州就有一女子手持捐款箱在闹市行骗，而被民警识破。上海、贵州警方也破获了利用灾情，以手机短信诈骗钱财的案件等。

1、降低公益组织准入门槛

慈善资源是一种公共资源，政府作为公共事务的管理者，有时甚至是慈善的直接供款者，介入慈善事业的监督管理，是理所应当的事情。限于篇幅，本文主要针对市场准入这个方面进行讨论。规范市场准入制度是手段，而培育公益组织是目的。可以说两者之间，具有密切的联系。

对于一般性的公益目标，政府大约有三种途径来实现:一是传统上的行政手段，政府可以通过管制等的方式实现目标。二是纳入市场机制通过招标或其他方式利用市场来提供公益。政府可以采用租赁、托管和公司化等方法实行商业化经营，从而缩小政府直接经营的范围。三是政府可以与公益性民间组织合作共同进行公益项目的实施。从理论的角度看政府与民间组织合作既可以利用民间组织的灵活性、自主性与较强的公益精神支持也可充分利用政府资金。我国现在在公益募捐为代表的慈善领域主要是第一种途径所反映的“政府主导”形态。 事实上，慈善领域不应为政府设立的慈善法人独占，社会的发展需要由民间承担弱者救助的责任。为了使更多的公益组织参与到慈善事业中来，在登记管理制度上我们可以更多借鉴国际经验，降低成立时的门槛。同时，将监管的重心后移，注重加强过程控制以及在法治背景下的制度约束和社会监督。首先，把公益组织在功能上进行分类。对于一般性的社团，像慈善公益组织，应统一由民政部门审批登记，取消所谓的业务主管部门审批的程序；某些民政部门无力审批的，比如学校、医院等可以由教育部、卫生部等行政管理部门登记管理，取消民政部门登记的程序。总体原则就是谁能够更有效的监管就由谁来审批登记。这样既打破了双重管理体制的约束，又能够鼓励全社会参与公益事业，给予公益组织更多的发展空间，真正的起到应有的社会作用。

在美国，慈善组织需要向州首席检察官提出申请，确认它的法人地位，这一般遵循的是准则主义。因此“9.11”事件发生后不久，纽约市和纽约社区信托基金联合就筹建了“9.11”基金会，纽约市市长筹建了“世贸大厦双塔基金”，另外还设有“罗宾胡德救济金”等，反映出美国应对突发事件相关制度上的优势。但是仅获得法人地位不会使其自动获得慈善地位，要想获得慈善地位(即免税地位)还必须向联邦税务局提出申请井得到确认。法律规定，慈善组织只有在公布他们财政收入情况，公布主要负责人所得工资报酬，填写上交国家税务局的有关表格之后，才能享有相应的免税优惠。这则主要是一种过程控制的方法了。另外，由于基金会就是慈善事业的主要运作方式。政府相关部门主要针对慈善组织和基金会进行管理，这样有利于缩小管理范围。此种思路亦值得我国借鉴。总体而言，宽松的市场准入模式，集中的管理对象，不但使捐赠渠道多元化，“让人们比较容易获得募集资格”，同时调动了公益组织对社会的管理能力，使政府和公益组织合理分担社会管理事务。 2、严格监管劝募人行为

对于劝募人的劝募活动，笔者认为，应该由公益组织进行管理、监督，并对其实行登记备案制度。实行登记备案制度，就是要求公益募捐的劝募人在每次募捐开始之前，应先到符合资格的公益组织处进行申报登记，获得批准后，才可以进行募捐。申报登记的内容应包括：劝募人的身份，公益募捐的事由、目的，募集范围等。同时，在劝募人申请获批后，公益组织可以通过向劝募人提供募捐箱、签订委托募捐协议，派出监管人等方式，监督募捐活动并且增强活动的公信力。这实际上是将劝募人的活动间接的纳入国家监控范围，实行全社会统一管理。实行这一制度，可有效消除公益募捐的随意性。 （二） 明确公司和个人社会责任

无论是公司的社会责任还是个人的社会责任，事实上都属于一种劝导性责任，并没有法律上的强制性。这与公益募捐本身的自愿性是相符合的。笔者针对逼捐、索捐等现象，提出一点建议，希望人们能够理性对待募捐行为。这不仅是对社会权力的有效规制，也是为了更好的呵护社会公益力量本身。而明确责任，才能真正做到定纷止争。