无讼

张中秋:无讼与正义：中西法律文化价值之分析

提要 中西法律文化都以秩序和正义为价值目标。但在取向上，传统中国的法律文化以秩序为重心，以至于无讼；西方法律文化传统上以权利为轴心，追求正义。这既凸现出两种法律文化在各自大文化系统的意义结构中所处的位置，同时，又表达了不同法律文化的终极差异。

庞德认为，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整和行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种价值准则。在西方法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。比较来看，中国的学者——从过去到现在——对这一问题的探讨则相对薄弱。然而，这个问题又是如此重要，它不仅能立体地反映出每一法律体系在各自大文化系统的意义结构中所处的位置，也能恰当地表达出不同法律文化之间的终极差异。 一

对于理想的社会，传统中国人所憧憬的是《礼记?礼运》所描绘的大同世界。所谓：

“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。……”

�な�千年来，大同世界虽未曾有一日实现，但始终是古典中国文明所努力讴歌和追求的对象。的确，对一个道德社会来说，它的魅力是巨大的。所以，自西周以来，历代的思想家、历朝的法律，都在为大同世界特别是这个世界中“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作”的和谐、安定、平静、有序的社会而探索而运作。这里，我把中国传统法律文化所追求的这个理想或者说价值取向称之为“无讼”，取自孔子所说的：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!” 无讼的直接含义是没有或者说不需要诉讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，所谓“刑措”。

无讼，作为中国传统法律文化的价值取向，大同世界最基本的特征，不只意味着它是中国传统法律文化的终极目标，也启发我们，要理解它的形成，应从传统中国社会的结构和文明的特点入手。传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种独特的社会结构起源于我国青铜时代的国家形成，后因宗法农业生产方式而得

以加强。这种结构导致了国政的原型实质乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸。因此，一国即如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求和谐。滋贺秀三在对比研究了中西诉讼形态后指出：

“如果同欧洲诉讼这种内在的性质相对照而探索中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求。为政者如父母，人民是赤子，这样的譬喻从古以来就存在于中国的传统中。事实上，知州、知县就被呼为?父母官?、?亲民官?，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的?家主人?。知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分的一个方面而对人民施与的，想给个名称的话可称之为?父母官诉讼?。”

“父母官诉讼”是无讼观的一个体现、一个根源。形成无讼价值观的另一个重要原因是传统中国文明的法自然，老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。” 这简短的13个字高度概括和揭示了传统中国文明的一个奥秘。下列几则材料不仅证实了老子所言的精辟，也揭示了传统中国法律文化所由以形成的思想渊源。

“法象莫大乎天地。” “天垂象，……圣人则之。”

“天叙有典，敕我五典五惇哉!天秩有礼，自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德，五服五章哉!天讨有罪，五刑五用哉!政事懋哉懋哉。”

“圣人……制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象也。故曰先王立礼?则天之明，因地之性?也。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。书云：?天秩有礼?，?天讨有罪。?故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”

“易曰：?天垂象，圣人则之。?观雷电而制威刑，覩秋霜而有肃杀。惩其未犯而防其未然，平其徽纟黑而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。”

上述相互承接而又可互相发明的几段文字告诉我们，传统中国的法律文化（观念）是法天、法地、法自然的。但这与无讼又如何相关呢?原来“自然”在传统中国人的心目中有着特殊的意义和地位。“自然”不只是用来表达人的观念的抽象概念，而是构成大千世界

的本体或母体，它孕育而滋养着万物，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”而“道法自然”也。人作为天、地自然间的一物，从来就是自然的一部分，不存在西方文化中人与自然那种机械的对立关系，在“我”的世界之外没有另外的世界，人和自然融为一体，就像宋、元山水画所表现的那样，也即古人所说的“天人合一”。所以，人道本源于天道，天道与人道实为一道，即如《易传》所云：“有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有错（措）。”

自然之道或者说天道究竟怎样呢?这是问题的关键。董仲舒说：“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋凉以杀，冬寒以藏，暖暑清寒，异气而同功，皆天之所以成岁也。” 诸如此类的阐释，从《易经》到先秦诸子，从汉儒到宋明理学以迄清末，数千年未曾间断，也未曾有多大变化。综合来看，传统中国人对自然的总认识是和谐。其和谐表现为天地万物一切都是那么有秩序、有规则、自然而然。有如天有昼夜、阴晴之变化；地有山泽之分布、高低之形势；岁有春、夏、秋、冬之更替；日、月有运行出没之现象，等等。故而，和谐成了传统中国特有的“自然观”或者说“宇宙观”，也即古人常谈的“天理”、“天道”、“性命”、“天志”等。

依据上述说明，再来理解法自然与无讼价值观之间的因缘就容易多了。因为，人道、天道乃是一道，人法地法天法自然，归根结蒂是法和谐，而无讼不过是和谐在司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的。这里还有必要指出，传统中国法律文化以无讼为其价值取向不是选择的结果。法自然的文化不存在选择，只有效法自然，一切才能功成事满；违背自然，必定招致灾难。古代贤哲对此警惕无比，反复强调。沈家本在写到隋文帝凭借皇权违犯时令——破坏自然和谐的一个方面——六月棒杀人时，借用胡氏寅的话说：

“则天而行，人君之道，尧、舜、禹、汤、文、武之盛，由此而已。文帝所言，王言也，而其事则非也。宪天者，以庆赏法春夏，以刑威法秋冬，雨露犹人君之惠泽，雷霆犹人君之号令，生成万物之时，固有雷霆，而雷霆未尝杀物，隋文取则雷霆，而乘怒杀人，其违天多矣。”

�に逦牡鬯涫侵泄�历史上有名的君皇，但隋政早亡，因此，胡氏寅和沈家本以他为例，说教天理→国法→人情的道理，这对传统中国的统治者来说，是很有针对性和说服力的。可见，无讼成为传统中国法律文化的价值取向决非偶然，实有着深刻的文化背景。

从更深的方面来考虑，不独无讼价值观，就是法自然的文化思维也是传统中国文明的一个必然。从现在一般所能见到的传统中国有关自然观的文献资料来分析，传统中国的文化思维轨迹是：由自然（天地、宇宙）而社会（人生），由社会（人生）而政治，若用公式可表示为：自然观→社会/人生观→政治观。其实，理论的终点，往往是构思理论的起点。传统中国思想家之所以以自然立论，与传统中国是一个自然农业经济的社会相关。这种经济一方面天然地形成了人对自然的依赖和亲近关系，民间流传的“靠天吃饭”的民谚反映了这种关系；另一方面也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体（和谐的一种表现）的思维特征。

自然经济所引起的这些结果与家国一体化的社会结构及现实政治的需求正相契合，这使观察者很自然地从“自然”出发来阐发他们心中早已向往的政治理想：和谐与统一。对身处乱世的思想家来说，这不止是客观的“自然观”使然，也是他们自己的社会责任和政治理想。所以，费正清在概括传统中国的法律制度时说：“首先，中国人不把法律看作社会生活中来自外界的、绝对的东西；不承认有什么通过神的启示而给予人类的?较高法律?。摩西的金牌律是神在山顶上授予他的，但孔子只从日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵。他并不宣称他的礼法获得什么超自然的认可。他只是拐弯抹角地说这些礼法来自自然领域本身的道德性质，来自这个世界，而并非来自人类无从认识的另一世界。” 费氏所说的“自然领域”、“这个世界”，应视为孔子所生活于其中的现实社会，当然，现实社会并不独指人事世界，还包括拟人化的自然界。不过，人世间也好，自然界也罢，人事是核心，这是传统中国文化认识“这个世界”的基点。

综上所述，可以获得这样几点认识：1、从法自然的文化思维到法律文化的无讼价值取向，逻辑上是传统中国特有的自然农业经济与社会结构和现实政治需求相契合的结果。《淮南子、主术训》所谓的“法者，非天堕，非地生，发于人间，而反以自正”即是此理；2、传统中国人关于自然、社会、人生、政治的思维轨迹应是：政治→人生/社会→自然，也即从政治和人生以及社会的现实出发来“塑造”（理论推导）自然，将自然拟人化，而不是相反；3、中国的传统文化，诸如法自然、尚和谐、求无讼等，都是经验的产物，所以，经验或者说历史是传统中国文化演进的动力，换言之，不理解中国的历史，就难以理解中国的文化，也不能真正理解传统中国的法律文化。

在传统中国，法律虽然以刑杀为核心，但刑杀不是它的目的，它所追求的是取消刑杀和法律的无讼。这是因为无讼联系着和谐，联系着政治理想，联系着大同世界，所以，先秦诸子百家的政治法律理论都以无讼为归宿。然而，在追求实现无讼的途径上，诸子百家有了争议，归纳起来主要有以下几条。