浅析刑事案件证人出庭作证

浅析刑事案件证人出庭作证

证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。证人证言作为证明案件事实的言词证据，原则上应当通过证人出庭作证，控辩双方当面询问证人之后才合法有效。对此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项关于“在判定对他人提出的任何刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问”的“最低限度”权利保障的规定1作为这一原则的精典，已被世界各国所公认；美国《联邦刑事诉讼规则》第26条“在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证”的规定，2被视为这一原则在现代司法制度中的典型体现。我国刑事诉讼法修改后，庭审方式更加体现直接、言词原则。但在审判实践中，证人不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，证人不出庭作证的问题并没有因法律作出了明确规定而得到明显改善，也没有如预期的那样，通过证人出庭使抗辩性明显增强。现拟从我国现实出发，就刑事案件证人出庭作证制度进行一些粗浅的探讨，以期引起有关方面的重视和进一步研究。

一、从中外诉讼制度的比较中谈对相关法律规定的理解

我国刑诉法第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”刑诉法第157条又规定，“对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”对此，不少人认为，鉴于刑诉法第47条是对证人出庭作证的原则性规定，故应适用绝大多数情况；而刑诉法第157条，则应当是受法律规定限制的极少数例外情况。但刑事审判实践的客观现状是：刑诉法第157条已经成为普遍适用的一般原则，而刑诉法第47条的适用反而成为极少数的例外。这种无奈的现实可能有悖立法本意，但需要正视的事实是，这种现状的存在也带有一定的必然性。 不容回避的问题是，对刑诉法第47条“证人证言必须在法庭上经过……，才能作为定案的证据”的规定，究竟如何理解才相对合理，才能使这一现代诉讼原则逐步在我国的诉讼土壤中生存。

在现实中，我国中级法院受理的一审刑事案件近100％开庭审理；二审案件也要进行实体审理，其中抗诉案件、对证据有较大争议的和认定事实与一审有较大变化的上诉案件，依法也应当开庭审理；基层法院虽然有少部分刑事案件可以

适用简易程序，证人可以不出庭，但因受适用范围、启动条件等法律规定的严格限制，这少部分的案件也不能全部适用简易程序。即使在全国先进的北京海淀区人民法院，适用简易程序审理的刑事案件也不足一半，每个审判长一年要用普通程序审结300件以上的刑事案件3.然而，在采用抗辩式审理方式的一些国家中，刑事案件开庭审理的比例很小。例如，美国纽约市“1990年犯重罪……在起诉到法院的万人中，万是按答辩交易（即辩诉交易）解决的，占％；5000人因证据不足而撤消案件，占％；仅4000人按正式程序开庭审判，占％。在其他一些地区，有的用答辩交易处理的案件比例高达90％以上。”4 也就是说，在十多年前的纽约市，起诉到法院的重罪嫌疑人％没有进入开庭审判程序。有两点要注意：一是这里是按“人”统计的，如折合成“案件”，数字只能更小；二是“其他一些地区”的重罪嫌疑人按答辩交易处理的比例高达90％以上（纽约是％），再加上撤消案件等其他情况，开庭审判案件的比例只能比纽约更低。而在犯罪率远低于纽约的北京市，1990年进入开庭审判程序的刑事被告人数竟是纽约市的几倍。5 而近些年，笔者在与美国法官、学者的交流中了解到，进入开庭程序的刑事案件比例更低，有人认为也就5％左右。从以上情况可以看出，关于证人出庭作证，美国法律规定的“所有……应当”，与我国法律规定的“必须……才能”，尽管都是指开庭审理的情况，实际却存在较大区别。一是“量”的不同，即使把两国的这一规定完全等同为“所有证人”均要出庭作证，二者之间“量”的悬殊也显而易见。二是与之配套的法律完善程度不同，对严格意义上证人出庭等“繁”的审判程序的设置，要以高效的“简”的审判程序设置相配套，否则必然因为增加诉讼成本，造成人力、财力、时间的巨大浪费，以及案件堆积或司法人员不堪重负而远离社会现实的承受力。再看其他国家的情况：英国的刑事案件采用简易程序的比例，“1978年增加到98％，只有2％的案件按起诉程序审判”6；日本“1982年共审理刑事案件230万件，其中依照简易程序审理的就有215万件，占94％”7；意大利依照简化的刑事特别程序，处理了80％的刑事诉讼案件8……。可以看出：既然在一些国家中处理的绝大多数刑事案件适用了这些不必开庭审判或即使开庭证人也不必出庭作证的“交易”、“简易”或“特别”等程序，那么在这些国家审理的刑事案件总量中，证人不必出庭作证的情况实际也就占了绝大多数。

笔者认为，尽管各国刑事简易程序在适用范围、运作方式上均有许多不同之处，对辩诉交易的利弊之争也从未停止，且不能排除在“交易”、“简易”中掩藏着非公平、公正的现象，但是长期以来，大量的刑事案件经“交易”、“简易”、“简化”等程序作出有罪处理，而未受到违背司法公开、公正及直接、言词原则的强烈指责，或因此而引起较大的社会动荡，这说明在该国法律中不同层次的程

序设置，符合本国的国情和实际需要，对该国的刑事诉讼具有必要性、合理性与可行性。当然，也必然与这些国家法律程序的相互衔接、规定具体、执法严格直接有关。同时还可以看出，各国在设置程序时有一个共同的出发点，即都在想方设法使程序繁简配套，案件多层次分流，以降低诉讼成本，提高审判效率，避免案件积压。我国属于发展中国家，国家财力与发达国家相比存在较大差距，且地域辽阔，各地经济发展很不平衡，人们的文化层次差别也较大，但刑事诉讼程序恰恰繁多简少且不配套，法律规定在实践中难以落实，程序不畅而出现“绕道”、“违章”、“塞车”等现象也就不足为怪了。

各国对证人是否应当出庭作证，在必要性与可能性两个方面有许多界定的规定，但其中不以牺牲法律意义上的公正为代价的“必要性”最为关键。笔者认为，关键在于控辩双方对言词证据有无争议，以及争议对定案有无实际意义。因为双方无争议的证言即应视为具备了法律意义上的客观、真实属性，“无争议”即是对这种真实性的一种保障，否则，“交易”难以成功，“简易”也难以启动。在我国的刑事审判中，同样存在着大量的主要或非主要的控辩双方没有争议的言词证据，但在法庭上仍要宣读那些双方均认可的大量书面证言，不厌其烦的进行着形式上的交叉质证，甚至法官依法庭外核实的证言（并非新证）如果不重新开庭、恢复法庭调查、走同样的质证程序，也存在着以程序违法被发回重审的可能。如果把这些控辩双方没有争议的书面证言中的证人，一律理解为是法律规定“必须”出庭作证的一部分，那我国将很难达到法律所描绘的理想彼岸。面对我国的国情和现实，对证人出庭作证的法律规定不切实际的理解和对司法实践的苛求，不仅能够使法律束之高阁，流于形式，失其尊严，而且会使研究、解决证人出庭作证难的问题失去了客观基础，使本已很难解决的证人出庭问题变得近乎没有解决的可能。

综上，根据我国现行刑事诉讼制度和审判体制，从降低诉讼成本，避免诉讼资源浪费，提高审判效率出发，“证人出庭作证”虽然作为诉讼的普遍原则，但不能理解为全部证人均出庭作证，在个案中也未必是多数的证人出庭作证；法律应当对“证人不出庭”的情况做出例外的限制性规定，但在个案的证人中未必是少数的例外；只有存在争议且与定案直接有关的关键证人，才具有出庭作证的必要性，原则上应当全部出庭作证。换句话说，证人是否必须出庭，不应以“全部”、“所有”、“多数”、“少数”等“量”的概念来划线，而应以证明效力、证明作用、是否必要等“质”的程度来衡量，同时要具备能够出庭的可能。何谓“关键”，笔者认为，主要指控辩双方对证人证言有明显争议，且该证言又是其他证据不可替代的定案的主要证据，这种证人即有必要出庭作证，接受控辩双方的当面询问。

二、刑事案件证人出庭作证的现状

在我国目前司法体制及审判模式下，即使在认同证人出庭作证不等于案件的所有或多数证人出庭作证、出庭作证应具备必要性和可能性的前提下，审判实践中关键证人不出庭作证的情况仍然很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象。

据抽查某法院20XX年121份刑事判决书，涉及法院确认的与案件有关的各类证人证言共1838个，平均每案有证人证言约15个。但121件仅占该院当年审结刑事案件总数的％。显然，不可能将成千上万的证人都作为“必须”出庭作证的证人传到法院作证，否则，既无必要也难以承受。如果按前述的原则，假设每案有三分之一的证言属于应当出庭作证的关键证据，将有612个证人应出庭作证，平均每案约5名证人出庭；假设每案有五分之一的证言属于应当出庭作证的关键证据，将有367个证人应当出庭作证，平均每案约3名证人出庭。这种“假设”的程度不算过高，而现实的情况是：在这121案中，仅7人出庭作证，占假设应当出庭作证人数的1—2％。一些学者对外省市的调查资料显示，法院的证人出庭率，高的8％，低的不足1％。9 由于各地、各院、各人对证人出庭率的统计方法极不相同，因此缺乏相互之间的可比性。但不能否认，一是关键证人出庭的比例普遍较低，证人出庭作证难的问题困扰着法院；二是法院的审级高低与证人出庭率高低呈反比，即法院的审级越高，辖区范围越广，证人流动性越大，证人出庭作证率就越低。我们虽然知道，直接、言词原则的适用是相对的、有条件的，各国都存在着例外的情况，如在证人缺席、简易程序、辩诉交易等情况下就无法完全适用这一原则，但是我国审判实践显示的情况，仍与立法期待以及公开、公正的司法要求存在很大的差距。 三、证人出庭难的主要原因

证人出庭作证难的原因是多方面的。宏观的看，必然受国家经济、政治、文化大背景的影响及司法体制的制约；具体分析，既有立法方面的原因，也有司法方面的原因以及证人自身的原因。 （一）立法原因

1、法律对证人的保护力度不够。虽然在刑事诉讼法第43条、第49条对证人保护作出了规定，但是比较原则，缺乏全面的配套规定。刑法第308条规定，构成打击报复证人罪的最高可以判处7年有期徒刑，这对保护证人的安全有一定作用，但由于其是事后的惩罚，且打击报复发生一定后果才能启动法律程序，因此并没有给证人足够的安全感，难以消除证人的思想顾虑。刑诉法第56条、第57条对取保候审、监视居住的人规定了“不得以任何形式干扰证人作证”，但其只是针对少数特定人的禁止性原则规定，且缺少相应的惩罚措施，作用极其有