体系化选择

从男性卖淫案看法律规范的体系化选择

关键词：男性卖淫、法律规范、体系化选择

摘要：本文将通过对近年来组织男性卖淫案的分析，引出法律规范的体系化选择这一理论在解释法律以及适用法律时的重要性，并以此为基础，展开论述应当如何对男性卖淫案进行法理上的分析和选择。最后就此问题提出两个既能满足理论要求和现实要求的建议。

随着社会风气的不断开化以及社会经济的不断发展，近年来，非传统的男性卖淫案件逐渐走进人们的视野。与女性卖淫案件相比，男性卖淫案件似乎更能吸引人们的眼球并满足人其猎奇心理。但是从全球范围看，其实男性卖淫并不算是什么新鲜事物，在许多发达国家，男性卖淫长期低调地存在着。然而，长久以来人们都把同性恋看成是精神疾病，直到最近几年同性恋才得以被平反。也许正是人们看待同性恋的态度得到了大幅度的改善，男同性恋者对性欲的发泄逐渐变得半公开化，所以市场上渐渐出现男性卖淫组织，去服务和满足这个有特殊需要的群体。而对于法律人而言，这类案件吸引之处却在于其法律后果以及法律依据。理由在于司法实践当中的男性卖淫案的判决依据于法理上讲是有斟酌余地的。

一、近年来司法实践当中的男性卖淫案及其法律依据、社会影响 1.近年具有代表性之男性卖淫案回顾

全国第一起被法院定罪的男性卖淫案发生在南京市。当时一名叫李宁的男子在南京开了一家同志酒吧，有偿为客人提供性服务。在2003年8月17日，根据群众举报，南京警方以涉嫌组织卖淫罪将李宁等人刑事拘留。但负责本案的检察机关却认为，当时的

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《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“罪刑法定”的刑事法律原则，李宁等人的行为难以被定罪，而将其释放。后通过相关司法机构逐级请示汇报，同年10月下旬，全国人大常委会作出答复：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人”。如此一来，于法有据的南京警方迅速展开抓捕行动。李宁很快再次落入法网。2004年2月17日，秦淮区法院一审以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年，南京中院二审维持原判。

在2004年6月11日，花城广州也发生了类似的事件。广州市越秀区法院分别对被告人刘先志、周德明组织男性向男同性恋者卖淫的两宗案件进行一审宣判，以组织卖淫罪判处被告人刘先志有期徒刑5年，并处罚金1000元；判处被告人周德明有期徒刑6年，并处罚金1000元。据悉，这是广东首次宣判此类案例。

而在2008年10月21日，以郑书义为首的浙江首个男性卖淫团伙今日在浙江省湖州市被判刑。4名团伙成员分别被湖州市吴兴区人民法院判处一年六个月至五年六个月不等的有期徒刑，罪名为组织卖淫罪和传播性病罪。

2010年5月，王某以1.2万元转让价格从他人手中接手“浦东名雕会所”网站，进行经营管理。通过这一网站，王某在网上招聘男性卖淫者，并提供有偿性服务。2011年3月7日下午，上海市浦东新区人民法院对这起组织男性卖淫案作出一审判决，被告人王某被以组织卖淫罪判处有期徒刑五年，罚金人民币5000元。

2.上述判决的法律依据

在上述的案件当中，南京李宁组织卖淫案可以说是里程碑式的一起案件，尽管这起案件的审判颇有反复与波折。根据我国刑法第三百五十八条的规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。当李宁等人第一次走

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上法庭时，负责此案公诉工作的检察机关却认为刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，即按照思维定势，没办法把“他人”解释为包括男人在内的所有人。因此，按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则，检察机关认定李宁等人的行为难以定罪。此案惊动了全国人大常委会。全国人大常委会迅速作出批复：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要指的是女人，也包括男人”。自此之后，全国范围的法院都按照全国人大常委会这个司法解释去审理组织男性卖淫的案件。而嫖男妓的嫖客也被公安机关认定为嫖娼，处以相应的行政处罚。值得一提的是，全国人大常委会关于组织卖淫罪作出的解释并非司法解释，而是与制定法本身的效力并无多大差异的立法解释。至于该立法解释是否符合法律的精神或者说法律的要求，下文将进行详细分析，在此暂不作赘述。总而言之，法院判处该类案件的法律依据就是全国人大常委会所作出的这个立法解释。这点本文认为必须特别指出。

3.上述判决对于社会以及对于法律界的影响

在全国人大常委会出台该具有决定性意义的立法解释之前，司法机关无法将组织男性卖淫的行为认定为组织卖淫罪，确有其局限性，乃无可厚非也。有的人认为，而后来法院根据全国人大常委会的立法解释去审理案件不但合情合理合法，而且上述判决有力的打击了男性卖淫团伙，整顿了糜烂的社会风气，也让老百姓感受到法律的威严。这点是无可否认的。全国人大常委会本身即为立法机构，其作出的法律解释效力与法律无异。然而，这个看似正确无疑的立法解释却引起了法律界，尤其是法理学界部分学者的异议（本文作者虽非学者，但也觉得此立法解释欠妥）。其中有学者认为，基于法律规范的体系化选择理论，这个立法解释，甚至上述所有组织男性卖淫案件的判决都是存在理论瑕疵的。支持此理论的专家学者甚至认为，如果男性可以成为卖淫的主体，那么我国的婚姻法体系甚至都要作出相应的修改。到底为何该部分专家学者为何会提出这种观点？本

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文将于下文对法律规范的体系化选择问题展开论述。

二、法律规范体系化选择理论 1.何谓法律规范的体系化选择理论

所谓的法律规范，是指由国家制定或认可的，反映国家意志的，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。而在中国的法学理论当中，法律规范和法律规则一般不作区分，可以通用。本文所指的法律规范即法律规则。所谓的“体系化”，是指默认将一个国家的所有部门法视为一个存在密切联系的网状体系，或者说全部部门法环环相扣而非各自独立，组成了一个有秩序的、在适用法律的时候既有先后之分，也会相互呼应的整体。而实际上，“法律规范的体系化选择”这个说法也许是本文所独创，至少本文作者在撰写本文之时，并没有查找到与此名称完全一致的理论。但是与本文所称的法律规范的体系化选择理论有着异曲同工之妙的理论与学说却散见于非常多的法学著作当中。本文将厚颜将来自众多法学大师的他山之石，来攻破本文所言的法律规范的体系化选择之玉。

本文认为，所谓的“法律规范的体系化选择”的内涵在于它要求法律人在选择具体的法律规范去处理法律纠纷（通常是在审判环节当中）的时候，不可以仅仅着眼于调整该法律纠纷的部门法，还应该把目光投向其他的部门法（即使是被“罪刑法定”原则严格限制的刑事法律，也应该把思维进行延伸），然后通过将目光在事实与不同的但存在某种联系的部门法之间来回流转，并反复对可能与案件相关的法律规范进行解释的方式，来寻找最适合解决该法律纠纷的法律规范，从而维护法律秩序的统一。德国法学家卡尔·恩吉施在他的著作《法律思维导论》当中也提出过类似的观点：“这个原则（指的是法律秩序统一的原则，下文将详细论述法律秩序统一原则）在我们的语境中影响到了应该从整部制定法，另外，的确也应该借助其他制定法来建构大前提。在此，这样的前提为，在

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