中小企业践行劳动法过程中存在的问题及对策研究

西南交通大学本科毕业设计（论文） 第13页 于修改前与修改后具体的操作做了详细的说明，譬如：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同劳动报酬分配方法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定实施前经营劳务派遣的单位，应当在本决定实施之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。”

以上系列法规的出台，对劳务派遣业务的具体操作，做出了明确的指导，给了用工单位、劳务派遣机构一个调整的时间表，为用工企业在执行中“平稳过渡”起到了很好的缓冲作用，这是非常有必要的，此举兼顾了法、理、情三方面，对用工企业来说颇具“人性化”。

第4章 中小企业贯彻实施劳动法过程中存在的问题

4.1中小型企业劳动者对《劳动合同法》知之甚少

在许多中小型企业的经营者都是自主创业,文化水平不高,法律意识薄弱。因而,在管理、处理劳资关系时缺少法律意识,一味追求自身经济利益的特性,无法全面落实《劳动合同法》的相关规定。一方面，缺乏对《劳动合同法》专业研究人才，对《劳动合同法》的内容很多都是一知半解，导致企业中具体践行实施劳动法的过程中，存在大量违法现象，侵害劳动者的合法利益。另一方面，新法规的出台，许多中小型企业并没有引起重视，没有组织专门的培训，导致从事人力资源岗位的人员在法律方面

与实际脱节。

4.2用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同

用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式，目前最常见的主要还有以下两种表现形式：

第一种表现形式：用人单位通过包工头来招用劳动者，从而避免了自己与劳动者

西南交通大学本科毕业设计（论文） 第14页 直接接触而签订劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型，也最具代表性。

第二种表现形式：要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同，然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同，也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。

这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大企业，尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式，大企业可以堂而皇之地向中小企业转嫁风险和责任，这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大企业选择那些实力一般的中小企业，然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些中小企业，而大企业只需向这些中小企业支付一定额的费用。一旦发生事故，员工索要赔偿，中小企业赔不起可以随时破产，却丝毫不会影响到大企业，从而回避了大企业对员工可能承担的所有风险，致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境。

4.3所签订的劳动合同内容不规范

劳动者与企业签订的劳动合同大多缺乏专业人士指导,合同条款不经协商、企业单边主导签订合同、合同内容不够健全等现象比较突出。特别是劳动合同中对于劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款严重缺失。

4.4用人单位拖欠劳动者工资

虽然《劳动法》规定禁止拖欠工资，但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。据《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示，被调查的农民工中，基本能按时领取工资的达到47.78％，有时延期和经常延期的比例达到35.68％和15.68％。历年来，中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。可以想象，全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字。

4.5用人单位不为劳动者缴纳社会保险

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用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现，体现在农民工这一劳动者群体身上。据有关部门统计，中国农民工总数应该是2.5亿，而这个庞大的劳动者群体一直在重复着没有养老保障的打工生活。

4.6劳动仲裁程序设置的不合理

劳动法规定劳动争议案件必须经过劳动仲裁程序，实际上等于规定了劳动争议类民事案件实行三审终审制，这在实质上已经篡改了《民事诉讼法》所确定的民事案件二审终审制的基本原则。撇开这一问题暂且不论，劳动仲裁立法尚存在以下重大缺陷： 1、劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位不明确。

《劳动法》第81条 规定“ 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。” 根据本条规定，我们很难看得出劳动争议仲裁委员会是一个什么性质的组织或者单位。

首先，劳动争议仲裁委员会是国家的审判机关吗？很明显它不是的。其次，劳动争议仲裁委员会是类似于商事仲裁机构那样的民间组织吗？也不是的。再其次，劳动争议仲裁委员会是劳动行政部门的一个内设行政机构吗？很显然也不是的。 那么，劳动争议仲裁委员会究竟是一个什么样的组织呢？劳动立法对此没有明确界定。

2、组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源、仲裁员的标准与素质要求不明确。 首先，从组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源看，劳动立法规定的极不科学。《劳动法》第81条的规定，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。

其次，从选任劳动仲裁员的标准看，劳动立法的规定同样极不科学。《劳动争议仲裁委员会组织规则》第16条规定“裁员应具备的基本条件：具有高中以上文化程度，身体健康，能坚持正常工作”。这与法官执业、律师执业必须取得司法资格的要求相比，简直就是天壤之别。有了这样的规定，在劳动仲裁实践中存在着仲裁员文化

西南交通大学本科毕业设计（论文） 第16页 素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性等现象也就不足为奇了。

3、劳动立法在规定劳动争议案件申请仲裁的时效为60天，仲裁的时候没有规定用人单位对劳动者的书面告知义务，60天仲裁申请时效对劳动者极不公平。 4、当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者告状无门。根据最高人民法院《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》，劳动者只有拿到了劳动争议仲裁裁决以后才可以向人民法院提起民事诉讼。而当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者由于没有拿到仲裁裁决而无法提起民事诉讼，如果劳动者对此不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。结果就是：劳动者告状无门。 5、劳动立法对劳动部门的行政不作为行为应当承担什么样的具体的法律责任未作明确而具体地规定，以至于虽然《劳动法》第9条、第85条至第87条、第89条至第92条、第94条、第95条、第98条、第100条共计12条规定，专门规定了查处劳动违法行为系劳动行政部门的法定职责，但是在实践中，劳动部门却大都未依法履行其法定职责。比如前文所列的种种劳动违法行为，都属于劳动部门法定职责管辖范围之内的事。但是劳动部门却行政不作为，以致有些问题已经酿成了严重的社会问题。

6、法律援助制度不完善

中国的劳动立法对于应当给予法律援助的劳动者未给予必要关注，在劳动立法时没有明确规定具体的法律援助方式、方法，令人遗憾。

第5章 企业贯彻落实《劳动合同法》的应对策略

5.1中小型企业管理者加强学习《劳动合同法》