商法的独立性与商事审判的独立化（赵万一）

准则。

3．尊重当事人意思自治的审判理念。商事审判思维要求法官充分尊重当事人的合同自由权利和公司自治权利，维护交易的稳定性，谨慎介入市场主体的自治领域，不轻率地以司法判断取代商业判断。?法官不是商人?表明，商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在做实体判断，而是在做程序判断，也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预。[18]具体说来，对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及商事主体在传统合同形式中对某些新类型条款的约定，法官不能轻易否定合同效力；法官要慎重适用情势变更原则，既要维护社会公平，也要防止当事人转嫁正常的商业风险；慎重调整违约金，制裁违约、失信和欺诈行为；法官要注意尊重公司章程的效力和股东之间的内部约定，维护公司自主经营；法院的审判行为要注意维护公司的团体性和稳定性，不轻易否认公司的法人人格、解散公司。[5]对于董事、公司高管按照商业判断原则做出的决策，法院无权进行干预。如果法官不能很好地理解商人自治或公司自治的含义，在裁判活动中试图扮演强势商人的角色，则十分有害于公司自治理念的，有害于经济的发展。[19]

4．促进商事交易效率与安全并重的理念。如果说没有效率的交易安全不符合市场规律的话，那么没有安全的交易效率将会导致市场无序化的结果。由于在商事交易活动中利

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益主体利益取向的不一致，信息不对称及各种不确定性因素的存在等原因，因此容易诱发道德风险。为了实现商事审判的效益原则，各国的商事审判都对交易的安全性和商事行为的稳定性给予了高度关注。其主要原因在于虽然任何交易都有风险，但无论是在商事实体法中还是在商事程序法中，都有必要把交易风险限定在一个合理的范围之内，惟有如此才不会人为扭断环环相扣的交易链条，从而导致出现社会经济发展无序化的后果。为此，一方面商事审判要依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法途径去获取经济利益。另一方面，商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护。准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既促使交易行为便捷，提高交易效率，又保障交易关系稳定，确保交易安全。商事审判在充分尊重当事人合同自由的同时，要重视对商事主体资格的审查，注意外观主义的适用，尽可能维持商事主体及其内外部法律关系的相对稳定，加强对交易相对人权利的司法保护。 （二）商事审判独立化的基本要求及其表现

商事审判的独立化不单要有自己独特的理念和价值追求，同时也应当由相应的制度设计作保障。这些独立的制度设计主要应包含以下内容。

1．独立的救济手段和责任体系。商事救济制度，是关

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于商事救济的原则、规则和具体法律规范的总和，是对不符合商事法要求的具体商事法律关系，按照抽象的商事法权模式予以调整，使其恢复到圆满之状态，以平衡商事主体间的利益以及商事主体和社会的利益。按照孙鹏教授的观点，与普通的民事救济相比较，商事救济具有如下特征：（1）全面救济性。民事救济主要目的在于恢复当事人正常的利益状态，而商事救济则在此之基础上，强化对商事秩序的维护。故此，商事救济无论是在救济范围、救济目的、救济程度上都较一般民事救济更为全面。（2）同质救济性。与民事救济一样，商事救济也以失衡的商事主体利益得以恢复为重要内容，但其对利益之恢复，是通过同质救济的方式实现的。这是因为，商事法所调整的商事关系，是单纯的财产关系，即商品货币关系，对商事关系的破坏和商事权利的侵犯，无非是一定财产关系的破坏和财产利益的减损，当然能够通过商品货币之手段去恢复其圆满状态，商事责任亦因此而成为较为单纯的财产责任，而鲜有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的非财产责任。（3）限定救济性。商事救济必须服从于商事关系的特定品质，并为其保驾护航。商事关系是在营利目的下构建的以商品货币为核心内容的社会关系，这种关系中必然孕育着商事活动迅捷的要求和高风险之特点。由于商事活动是高风险活动，所以，商事主体极容易在商事活动中致他人及相应的商事法律关系损害或破坏，法律不能不考虑其活

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动的高风险性而限定其责任范围，如投资者的有限责任制度、破产中的豁免制度、海事责任赔偿限额制度均源于此法理。[20]（P438－439）

在责任承担要求上，商事法体现以无过失为主的严格赔偿责任。如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任，即便是不可抗力所致，保险人亦应负担保险赔偿之责。与无过失责任相对应，商事法还从另外角度课重商事主体之责任，此即普遍采用连带责任。如在公司法中，无限公司的股东及两合公司的无限责任股东，对于公司债务负连带责任。不仅如此，无限责任股东纵已退股或已将出资转让与他人，对于退股或转让前公司的债务亦应于一定期限内负连带责任，当公司未能设立时，发起人对于公司设立所为之行为及相关费用，均负连带责任。至于票据法上、发票人、承兑人、背书人及其他一切票据债务人均应对持票人负责，堪称连带责任之典型。

在责任形式上，除非有严重违法事实和重大社会危害性，商事主体的商行为即或是违反了法律的强制性规定，通常也不轻易被认定为无效；对商事经营活动中出现的瑕疵行为，如可通过事后矫正手段对其效力瑕疵加以补正，则应通过补正程序恢复该行为效力。

2．独立的法律适用原则。诉讼法是一种运用证据去证明已经发生了的不可再现的事实的活动。受人类认识能力的

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