政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约 何秉松

法学院学生所必不可少的。这封信体现了当时德国教授中极其罕见的、难能可贵的勇气和高风亮节。在基尔大学，法学院的人事政策使其教师的纳粹化程度极高，包括著名的格奥克·达姆、厄恩斯特·鲁道夫·胡贝尔、卡尔·拉兰茨、卡尔·米夏埃利斯、弗里德里希·夏夫施泰因和沃尔夫冈·齐伯特（Georg Dahm, Ernst Rudolf Huber, Karl Larenz, Karl Michaelis, Fridrich Schaffstein und Wolfgang Siebert）在内的一批教授都是纳粹分子。基尔大学的法律学系在德国各法律学系中享有特殊的地位。它集中一批纳粹看重的教授和学者，按照纳粹政权的计划，广泛从事所谓民族的法革新（V lkische Rechtserneuerung）工作。各学科都有其代表人物。刑法理论代表是达姆（Dahm）和沙夫施泰因（Schaffstein）。纳粹的刑法理论体系首先是在基尔大学法学院发展起来的。夏夫施泰因的《政治刑法学》一书是其代表。它为纳粹政权把法律变成可以肆意歪曲的御用工具奠定了基础（注：当时，日本小野清一郎就指出，此书（《政治刑法学》）主张政治优越性，结局只能是拥护纳粹权力。）。纳粹刑法理论的统治并没有局限于基尔大学。许乃曼（Schuenemann）教授指出：“当新康德主义刑法学直到1930年，面对绝对不少但历历可数的种种批评而尽力自我辩护之际，一个实力雄厚的反对运动已在30年代成形，这个运动在纳粹主义者获得政权之后，几乎完全征服刑法法理的舞台。”[6]

众所周知，早在20世纪20年代末，希特勒（Hitler）就获得越来越多的支持，在1930年的选举中，纳粹党中赢得了600多万张选票，成为德国最强大的政治势力，纳粹主义的狂热席卷全国。从那个时候开始，刑法理论界就接受希特勒所实践的非理性主义（Irrationalismus）（注：非理性主义是19世纪末兴起的用来解释政治行为的一个新的思想流派。他们认为人基本上是感性的，是受神话和俗套支配的，政治其实是一种象征符号的操纵。人群像野兽一样被具有超凡魅力的领袖煽动去执行他们的命令。所谓人是理性的只是一个神话，你所做的只是给他们灌输神话，这样你就控制了他们。这个流派的实践者是墨索里尼、希特勒和阿

根廷的庇隆。有人认为，斯大林也用非理性主义的手段把自己树立为多数俄罗斯人自愿崇拜的神人。有人发现即使是在先进的社会也有非理性主义，在那里许多所谓的“真实性”是通过神化得来的。）。1932年12月12—13日， 国际刑事政策联合会德国分会在法兰克福集会，格莱斯帕赫（Gleispach ）在会上批评“自由主义”和“个人主义”不符合时代精神，要求刑法改革必须呼应“强而有力的民族运动”和“新的思想方向”。1932年1月8日，该会再度于法兰克福集会，与会者几乎一致地为“权威刑法”（Autoritiires Strafrecht）欢呼。1933年1月30日兴登堡总统任命希特勒为帝国首相。6月10日，该会理事会就发表由德国刑法精英多纳、恩基希、爱克斯纳、加拉斯、科尔劳斯、施密特和西弗茨（Graf zu Dohna, Engisch, Exner, Gallas, Kohlrausch, Eb. Schmidt und Sieverts）签署的书面宣言，声称：“政治思想的统一和对纳粹主义所主张的一元国家概念的向往已经十分清楚表现一种有计划且有效对抗犯罪的可能性。对强大国家的信仰，适于重整握于法官手中和根植于民族意识中的刑罚，刑罚乃以法律形式所表达的国家制裁意志。现在，国家权力下定决心毫不留情地消灭常业犯和惯犯，这证明了本会致力于一种有效的刑事政策是正确的。再者，对国家信仰不可分割的对民族共同体（Volksgemeinschaft）的信仰乃是所有国家效用的基础和正当化事由，因此，刑事执行上的教育思想具有新的涵义：现在，放弃毫无选择、毫无结果的改善尝试，基于重建民族共同体的目的，以负责的态度对那些具有改善能力和就全体利益而言有价值的人进行（教育）工作。国际刑事政策联合会德国分会基于上述精神，以参与我们刑法的革新作为其最重要的任务。”这个宣言代表了当时整个德国刑法学界的主流观点。

刑法学界精英在政治上的堕落是非常可怕的。卡尔·施密特（Karl Schmidt）是刑法学者马克斯·韦伯（Weber）的学生， 以一篇刑法论文获得斯特拉斯堡大学博士学位。1921年他起先后在格莱夫斯瓦尔德大学、波恩大学、柏林商学院任教，1933年在科隆大学任教，纳粹攫取政

权后，戈林命令施密特到柏林大学任教，并任命其为普鲁士政府顾问。1933年5月1日施密特加入纳粹党并迅速被奉为纳粹帝国的首席智囊。在1934年6月30日至7月2日间“罗姆叛变事件”后的大屠杀中（注：1934年6月，德国总统兴登堡病危。希特勒为争取军队的支持，攫取总统职位，决定以冲锋队领导人恩斯特·罗姆试图“暴动”为借口，对冲锋队采取行动。6月30日清晨，希特勒亲自飞往慕尼黑逮捕罗姆，同时，戈林也在柏林对冲锋队的其他领导人采取行动。从此以后，党卫军取代冲锋队的地位。1934年7月1日，罗姆被两位党卫军枪杀于慕尼克施塔得尔海姆监狱。未经任何审判。），施密特的朋友和精神导师库特·冯·施莱歇命及其夫人也惨遭杀害。但施密特却写了《元首维护法律》一文，从法律和道德上为这次大屠杀作辩护，因而为人们所不齿，被视为“德国司法界人士道德堕落的典范”。当大批的知识分子受到纳粹政权迫害，被褫夺德国公民权时，施密特拍手称快，说：“此类德国知识分子的败类就是应被消灭……他们被永远地驱逐出了德国”。施密特不仅是纳粹篡夺政权以及在国内实行恐怖独裁的辩护人，还是希特勒对外侵略和扩张的吹鼓手。当希特勒准备进攻欧洲以及此后德国占领半个欧洲之际，他提出所谓“大空间”的法律概念，以证明德国对外侵略的无比正确。他说：新的国际法的新秩序概念是“我们的帝国概念，它能获得直至中欧、东欧的影响，并能驱除一切领域和人民之外的异族干涉。元首的行为为我们帝国的理想赋予了政治现实性，历史真实性和一个美好的世界的未来。”为了使德国法律和法学纳粹化，施密特声称：“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义精神的指导……任何诠释都应与纳粹主义相符。”在纳粹组织“法律卫士联盟”中，施密特主管大学教授部，他同时身兼几份学术期刊和法学杂志的主编。他是恩斯特·福斯特霍夫、恩斯特·鲁道夫·胡贝尔和特奥多·蒙茨等纳粹宪法学权威的老师，是“新”国家法理论的始作俑者。官方社论称：“施密特为消除和摧毁过时的、无用的法律制度做出伟大贡献。”

有的刑法学者虽然不是政府要员，但是决不可低估这些纳粹政权的御用学者的作用。德国著名刑法学者梅茨格（Edmund Mezger）就是如此。他是代表学界参与纳粹官方刑法修正委员会的5名成员之一（其他4名是：达姆、科尔劳斯、纳格勒和格莱斯帕赫Dahm, Kohlrausch, Nagler, Gleispach），曾参与执笔起草《纳粹主义之法暨立法手册》，是“德意志法研究院（Die Akademie fuer Deutsches Recht）”的成员。该研究院战后被盟国宣告为犯罪机关。他公然宣称：纳粹主义法是“建立在种族，历史、（权威）领导事实上的最高法价值……命运暨民族共同体。”（注：“作为整体的犯罪”，载《整体刑法学杂志》第57期（1938年），第695页。Die Straftat als Ganzes, ZStrW 57 (1938), S. 695.） “在德意志的生活秩序中，国家、（纳粹）党和民族三者乃构成一体的根本支柱，是固有的、有机的和本质的民族生命构成要素。……虽然，在刑法中，（对这些法益）有个别保护的规定……也不得对这三种法益有轻重高低关系的价值判断，因为“国家……党……民族”是三位一体的。”（注：“国家、政党和民族的刑法保护”，载弗兰克（出版者）：《国家社会主义手册》第68页Der strafrechtliche Schutz von Staat, Partei und Volk, in: H. Frank (Hg.), Nationalsozialistisches Handbuch f 68 Recht und Gesetzgegung, 2. Aufl., 1935, S. 1382.）

他说：“我认为德意志民族这个法概念中含有三条基准线：第一，德意志民族的历史，即其过去和现在的命运共同性；其次，由血统和土地，由种族和风土所决定的特质；最后，基于创造未来的意识而萌生的政治形成意志和文化意志。法和不法的实质内容，终将由这样的（政治）形成意志来决定其根本标准。也就因此，在过去的和现在的德意志刑法中，实质违法性早已有内容而且具体地被决定。这样的思想因而也表明：反对德意志纳粹主义世界观的行为是实质违法的。”（注：“实体上的违法性”，载《整体刑法学杂志》第55期。Die materielle Rechtswidrigkeit,