损伤参与度鉴定司法审查及法律适用(最终稿)

因力的量化比例，其仅仅解决了当事人责任成立与否的问题，与过错无涉，而这给参与度鉴定意见的司法适用带来了不可逾越的鸿沟。无论是《人损解释》关于原因力比例规定还是侵权责任法的过失相抵原则的适用，其前提都是受害人自身存在过错或第三人有共同过错，除非能够将损伤参与度鉴定意见与过错搭建合适的桥梁，否则按照参与度鉴定系数确定的比例减轻行为人的责任缺乏法律依据。司法实践中目前并未对参与度鉴定的法律意义进行厘清，大多是直接适用参与度鉴定系数进行裁判，缺乏法律与事实依据，更多的是一种技术性的处理方式，缺乏法理基础。

3、出路——拟制“过错”

（1）受害人原有疾病、特殊体质等——“拟制过错”。 人身损害赔偿案件属于侵权类案件，其责任归结的基础在于过错，通常情况下，对于当事人赔偿责任的确定只要行为人的侵权行为与损害后果之间具备相当因果关系且没有第三人过错、不可抗力等事由介入的情况下，行为人就应对损害后果负全部赔偿责任，而不应考虑受害人自身存在原有疾病、特殊体质等因素，从而减轻行为人责任承担份额。但司法实践中行为人的过错行为与受害人自身原有疾病、特殊体质共同作用导致受害人损失的加重或扩大也是客观存在的，受害人损害造成的原因也是多种多样，行为人的过错行为在受害人损害后果发生中的作用形式也是多种多样，有的是损害后果发生的直接原因、有的是间接原因、有的则是诱发因素，各种原因的作用力及作用机理也不完全相同，实际情况相当复杂，对此北京市高级人民法院法

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医室伤与病关系研究组在《损伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）》中已做了较为全面和深入的探索，在此情况下如果一味机械适用相当因果关系，由行为人承担全部赔偿责任，客观上加重了行为人的责任，也制约了行为人的行动自由，容易陷入实质不公平，而这也违背了侵权责任法立法的初衷，在现行法律框架下有必要予以调整，使得损伤参与度鉴定意见的运用取得法律上的正当性，从而较好的平衡各方当事人的权利和义务，更加科学的确定行为人的赔偿责任。

笔者认为，在不改变我国现行侵权责任过错责任框架下，可以考虑在一些案件中对参与度鉴定意见中受害人原有疾病、残疾、特殊体质等情形予通过法律拟制为侵权责任法上的过错，从而以一种“拟制过错”，适用侵权责任法过失相抵原则，对受害人自身原有疾病、特殊体质等因素与损伤共同作用造成行为人损害加重或扩大部分损失予以适当剔除，从而合理确定行为人的侵权赔偿责任，在保证我国侵权责任法基本立法框架的基础上，使得对损伤参与度鉴定意见的采用更加妥当。

（2）“拟制过错”的适用范围

将损伤参与度鉴定意见拟制为侵权责任法上的过错，能够较好的解决受害人原有疾病、特殊体质等情形与行为人侵权行为共同作用造成受害人损害情况下的责任承担问题，但为避免法官自由裁量权过大，科学合理确定各行为人的责任，对其适用范围应进行严格限定。前文已提到，对于损伤参与度鉴定意见适用范围究竟是包括受害人因

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损伤行为导致的全部损失如医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等还是仅仅适用如残疾赔偿、精神损害抚慰金等部分项目，司法实践中做法不一。笔者认为，对于因行为人过错行为导致的受害人已确定发生的直接损失如医疗费、护理费、营养费等费用，因如果没有行为人过错行为的发生，一般不会发生损害后果，应不宜适用损伤参与度鉴定意见的比例进行相应扣减，但对于死亡赔偿金、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金等预期损失，因受害人自身原有疾病、特殊体质等导致的预期扩大的损失则可适用损伤参与度鉴定意见进行必要的扣减，从而较好的平衡各方利益。需要说明的是受害人因行为人过错行为发生的医疗费，如确系为治疗受害人原有疾病的，与行为人过错行为无关的，则应当考虑予以扣减，除非是为治疗因行为人过错行为导致受害人损害治疗所必须的辅助治疗无法分割的，否则不应当按照损伤参与度鉴定比例予以扣减。

此外，虽然在法律适用上可以考虑将损伤参与度鉴定意见司法适用通过法律“拟制过错”的形式取得法律上的正当性，但是关于行为人赔偿责任的确定，损伤参与度鉴定意见应当是作为一个参考系数，法官在确定具体的赔偿责任比例时，应当综合考虑受害人损害后果严重程度、行为人在损害中的责任大小等因素，在参与度鉴定系数的一定范围内酌定相应比例，而非直接采用损伤参与度鉴定的比例加以计算。

四、交强险和商业三者险制度下损伤参与度鉴定之审视 （一）交强险制度能否考虑损伤参与度

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关于交强险制度下，保险公司能否以当事人原有疾病、特殊体质等原因抗辩要求进行参与度鉴定，从而减轻其赔偿责任。笔者认为，在交强险制度下不应考虑损伤参与度问题，理由如下：

1、交强险制度设立的初衷在于通过设立法定赔偿责任，尽可能弥补受害人的损失，分担风险，具有显著的公益属性。

2、交强险的赔偿范围、标准及免责事由等均由法律赋予强制性规定，无论是交强险条例或是还是交强险条款中均未规定在确定交强险赔偿责任时应考虑参与度因素。

3、交强险责任是一种法定责任，其法律性质及功能均具有特殊性，与通常的侵权赔偿责任有差异，适用交强险赔偿责任的只要确认交通事故中行为人侵权行为与损害后果具有因果关系，即具有事实上因果关系，保险公司即应承担赔偿责任，而无需考虑责任范围的问题，也就没有适用损伤参与度鉴定的余地。而一般侵权赔偿责任，则首先应考虑责任成立，然后还要考虑责任范围的问题，也即需同时满足事实上因果关系与法律上因果关系，即同时考虑责任成立因果关系后，还应根据司法政策，责任限制确定损害赔偿范围及各赔偿义务人的赔偿责任的大小。15

（二）商业第三者责任保险能否考虑损伤参与度

商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）能否考虑损伤参与度一方面取决于因果关系的确定，另一方面还应看保险合同对此是否有明确约定。保险合同作为平等主体签订的合同，侧重体现合同当事

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参见苏家成、韩涛：《交强险责任的确定不应考虑损伤参与度》，载《人民司法》2013年第10期。

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