2018法考民诉模拟试题答案及解析3

B．法院不应当受理甲公司的执行申请

C．法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决

D．法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行 【答案】D

【解析】仲裁裁决作出后，当事人有权申请撤销或申请执行。对当事人的撤销裁决申请和执行裁决申请，法院均应予以受理，且在审查时这两种申请无论谁先提出，法院均应先审查撤销裁决申请，并裁定中止对该裁决的执行。对此，《仲裁法》第64条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称《仲裁法解释》）第25条规定：“人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。”综上所述，本题的四个选项中，只有D项符合法律规定，因而是正确的。

2．关于证人的表述，下列哪一选项是正确的

A．王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人

B．原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可

C．甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

D．李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面证言能够代替证人出庭作证

【答案】C

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【解析】A选项考查证人的资格。根据《民事诉讼法》第72条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。故知道案情的人都具有证人资格，A项错误。

B选项考查证人出庭作证期限。根据《证据规定》第54条规定：当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。故B项错误。

C考查证人的优先性。证人具有优先性，律师作为证人时，不能再作为诉讼代理人，故C项正确。

D选项，根据《民事诉讼法》第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。故若无以上原因，证人应当出庭作证，故D书面证言能够代替证人出题作证的说法项错误。

3．大成公司与华泰公司签订投资合同，约定了仲裁条款：如因合同效力和合同履行发生争议，由A仲裁委员会仲裁。合作中双方发生争议，大成公司遂向A仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认投资合同无效。A仲裁委员会受理。华泰公司提交答辩书称，如合同无效，仲裁条款当然无效，故A仲裁委员会无权受理本案。随即，华泰公司向法院申请确认仲裁协议无效，大成公司见状，向A仲裁委员会提出请求确认仲裁协议有效。关于本案，下列哪一说法是正确的

A．A仲裁委员会无权确认投资合同是否有效 B．投资合同无效，仲裁条款即无效 C．仲裁条款是否有效，应由法院作出裁定

D．仲裁条款是否有效，应由A仲裁委员会作出决定 【答案】C

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【考点】仲裁协议的效力。

【解析】A项考查仲裁机构对合同效力的确认权。《仲裁法》第19条第2款规定：\仲裁庭有权确认合同的效力。\故A项的说法错误。

B项考查仲裁条款的独立性。《仲裁法》第19条第1款规定：\仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。\故B项的说法错误。

C、D两项考查仲裁协议效力的确认机构及优先确认权。《仲裁法》第20条规定：\当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。\据此，法院和仲裁机构均有权确认仲裁协议的效力，但法院具有优先确认权。因此，C项的说法正确，D项的说法错误。

4．王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的

A．根据\谁主张、谁举证\的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任B．根据\谁主张、谁举证\的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任

C．根据\举证责任倒置\的规则，应当由腾达化工厂负举证责任 D．根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任 【答案】A

【考点】证明责任的分配

【解析】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因

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果关系承担举证责任。由此可知，加害方承担法律规定的免责事由和损害结果之间不存在承担举证责任，其余事实按照按照一般的举证原则，由受害方举证。故A项正确，BCD项错误。

5．南沙公司与北极公司因购销合同发生争议，南沙公司向仲裁委员会申请仲裁，在仲裁中双方达成和解协议，南沙公司向仲裁庭申请撤回仲裁申请。之后，北极公司拒不履行和解协议。下列哪一选项是正确的

A．南沙公司可以根据原仲裁协议申请仲裁

B．南沙公司应与北极公司重新达成仲裁协议后，才可以申请仲裁 C．南沙公司可以直接向法院起诉 D．仲裁庭可以裁定恢复仲裁程序 【答案】A

【解析】根据《仲裁法》第49条规定：当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第50条规定：当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。故A项正确，BD错误。原仲裁协议依然有效，南沙公司不能直接向法院起诉，C项错误。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）1．关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些选项是正确的

A．在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据

B．在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据

C．在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当进行调查收集

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