中国婚姻家庭法的修订和完善（之二）

依据。一张美丽的照片，未经本人同意被人摆上橱窗招徕顾客，受害人可以控告业主侵权，要求赔偿损失。一个手指被切，除可以要求赔偿医疗费外，还可以要求侵权人赔偿精神损失。一个合法婚姻被人为破坏，配偶所受伤痛，可能终身无法抚平，为什么无权要求违法行为人予以赔偿？对多数已婚者而言，保护婚姻胜过保护其他个人利益。要求破坏合法婚姻者承担侵权责任，是十分必要和合理的。

笔者认为，反对婚姻法规定夫妻同居、相互忠实的主张有失偏颇，无法自圆其说。反对意见概括起来有三种：一曰“无为说”，（注：各种“说”之名，并无定论，此处笔者仅为方便论述姑妄称之。）认为婚姻本身包含着夫妻相互忠实义务，法律不必另作规定。二曰“不通说”，主张夫妻确应相互忠诚，法律要求夫妻相互忠实的用意是好的，实际上却行不通。生活中，总有部分当事人不忠实配偶。如果法律规定夫妻应相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济。夫妻关系靠法律强力维持，是当事人和社会的悲哀。因此，主张增设“照顾无过错方”这一原则，在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错一方的照顾及追究过错方的民事责任，从而维护法律公平与正义的理念。三曰“倒退说”，声称法律规定夫妻互负忠实义务是一种历史倒退，这次修订的婚姻法是跨世纪的，规定忠实义务不能适应下个世纪人类两性关系的要求。笔者认为，反对者的各种不同意见，不足服人。“无为说”者不知，法无禁止不违法。法律不要求夫妻相互忠诚，认定不忠实配偶他方的行为违法源于何处？持“不通说”观点者的担忧是多余的，其论点与对策的法理不通。夫妻没有相互忠实义务，一方有第三者，何来过错？对当事人不忠实于婚姻的行为加以惩罚，更无凭无据。通奸的确不构成犯罪；非传统的两性关系也正在发展。但是，谁也不能否认占主流的仍是传统婚姻关系。按照“倒退说”，已婚者毋需忠于配偶，可以跟着感觉走。男女婚后仍有与其他异性发生性关系的自由，夫妻有多个性伴侣不足为患。如此婚姻，与人类历史上的对偶婚制并无异样。这种论调会混淆两性关系的道德评价，诱使人不分是非、不讲责任，一味追究个人感觉和利益，视违法为合法。客观而论，持这种主张者不赞成规定夫妻有互负忠实的义务，针对的是他人而非自己。试问已婚人士，何人在遇到配偶不忠时能够轻松一笑，悉听尊便？即使到下个世纪中后期，法律可能需要适当规范非传统两性关系当事人的某些权利和义务，但是，一夫一妻的婚姻制度仍不会退出人类历史舞台，合法婚姻及其利益仍将受到法律保护。迄今为止，传统婚姻构成的传统家庭，父母双方共同养育子女，仍是未成年人成长和发展的最好环境。“倒退说”完全没有考虑子女的利益。夫妻不忠实于婚姻，受害的还有未成年子

女。

3.婚姻住所商定权。婚姻住所指夫妻共同居住生活的主要所在地，它与夫妻同居紧密相关。确定婚姻住所，是夫妻共同生活的必需和当然效果，也是确定配偶是否履行了婚姻义务的根据之一，还是确定未成年子女居所、稳定其生活的需要。古代法实行夫妻一体和夫权至上，男娶女嫁，妻入夫家，婚后住所决定权专属丈夫，已婚妇女只能服从丈夫而居。资本主义国家早期立法仍将住所决定权片面授予夫方，妻处于从属地位。《法国民法典》规定，妻应随夫到夫认为适宜的地点居住。《德国民法典》第1354条规定，夫有权决定住所和住屋，妻应随夫之住所为住所。直到20世纪中期，男女平等观念深入人心，各国涉及婚姻住所的立法才体现出夫妻平等。《日本宪法》规定，选定夫妻住所，应以个人尊严及两性平等为根据。法国和前西德有关立法规定，家庭住所由夫妻共同选定。根据我国《婚姻法》第8条规定的精神， 夫妻双方平等地享有婚姻住所的决定权。但是，从立法用意看，当初设定该条主要不是用来规范夫妻婚姻居所的，而是为解决独生子女政策推行后有女无儿户的实际困难。正因现行法未规定婚姻居所，现实生活中，确认配偶之间分居、遗弃往往缺少法律依据。擅自在外置房与他人非法同居的配偶一方声称本人受到遗弃，甚至指控他方不尽妻子或丈夫的责任。对这种黑白颠倒的狡辩，现行法律显得无能为力。笔者主张，修订婚姻法时，应从配偶身份权角度直接规范婚姻居所权，切实保护已婚妇女的合法权益，现行相关规定的精神仍可包容其中。

4.夫妻有相互扶养的权利和义务。各国法律大都规定夫妻有相互扶养的义务。1900年《德国民法典》第1360条规定：“夫应依其社会地位、财产及收益能力扶养其妻。如夫不能扶养自己者，妻应依照其财产及收益能力给与夫社会地位相当的扶养。”《瑞士民法典》第159条规定：“两配偶须相互协力，保持共同生活之幸福??并为扶助之义务”。东欧国家的婚姻家庭法典，除规定夫妻间有相互扶养的义务外，还规定夫妻一方不履行其义务时，他方有要求对方给付扶养费的权利，以保证夫妻扶养义务的实现。可见，在配偶相互扶养上，各法系的立法都是一致的。

我国《婚姻法》第14条规定，夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。笔者认为，修订婚姻法时，有关夫妻有相互扶养

的义务的规定，理当继续保留。同时，法律还应针对扶养义务人提出扶养程度的具体要求。即扶养人应依照其财产及收益提供与自己相当的扶养，以避免发生夫妻双方生活水平相差悬殊的情况。

5.日常家事代理权。日常家事代理权指夫妻因日常事务与第三人的交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，配偶他方承担连带责任。婚姻生活中，日常需处理的事务甚多，必然有夫妻相互代理的需要。这种代理基于配偶身份而生，不以明示为必要，与一般民事代理不同。因此，多数国家婚姻家庭法律规定夫妻有相互代理权。日本旧民法第804条规定，“在日常事务中，妻为夫的代理人”。 现行《日本民法典》第761 条进一步规定：“配偶一方事先对第三人表示了不负责任意思后，他方即使在处理日常事务范围内的事宜，也不负连带责任。”《瑞士民法典》第163条第1项规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”前苏联和东欧国家婚姻家庭法，则无夫妻相互代理权规定，仅规定子女教育和其他家庭生活，由夫妻共同解决。

我国婚姻法仿效前苏联立法，基于夫妻家庭地位平等和互爱互敬的感情基础，立法未明确规定夫妻日常事务的代理权，而是强调夫妻相互协商，共同解决家庭生活问题。这种立法模式混淆了日常家事代理与法定代理、授权代理的关系，不利于公平保护配偶双方利益，有损民事交易安全。建议修订婚姻法时给予纠正，明确规定夫妻有日常事务代理权，且仅限于日常事务，如家庭中的衣、食、住、行及未成年子女的抚养教育等。除此之外，须有配偶明示授权，配偶一方的行为才对他方产生连带法律责任。

婚姻为当事人双方创设的最重要的私人关系。夫妻在一定的住所同居生活，忠实于对方，构成夫妻关系最核心、最本质的内容。夫妻相互扶养是共同生活所必需，在日常事务范围内配偶能相互代理。所有这些，应该成为法律要求，并置于法律监督之下。

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